江西省政法干警考试行测常识判断每日一练（9.13）

      (一)无效合同的概念

　　①合同自始、当然、确定无效。

　　②不能按照当事人的意愿发生法律效果。

　　③对合同无效有过错的当事人须承担缔约过失责任、不当得利返还或者侵权责任。

　　(二)《合同法)》第52条规定的合同无效的五种情形

　　1,因欺诈、胁迫订立且损害国家利益的合同，无效。国家利益，指国家的经济利益、政治利益、安全利益、军事利益。国有企业的利益不等于国家利益。

　　例1甲成为中国首富后，somewhat膨胀，坐劳斯莱斯都满足不了。甲以检举乙兵工厂私分国家财产相要挟，与乙订立买卖合同，预定了一辆我国最新研制的核动力装甲车，准备改装后作为工作用车。①甲、乙间的买卖合同因甲胁迫而订立，且损害国家军事利益，无效。②何谓“国家利益”学说不一。多数人主张，国家利益就是社会公共利益。

　　2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，无效。勉为其难地说，这得符合三个条件：①具有损害的恶意。仅观念主义的恶意（指仅仅意识到将造成损害）尚属不足，须意思主义的恶意可堪其匹。所谓“意思主义的恶意”，指不仅意识到将造成损害，且追求 (希望）损害之发生。②须有串通。指双方均为故意，且有意思联络。③客观上损害了国家、集体或者第三人的利益。

　　例2房地产开发商甲将一套房屋出卖给乙，交付了房屋，但未办理过户登记。此后，甲又以更高的价格将该房屋出卖给“知情”的丙，并给丙办理了过户登记。①题目仅交代丙“知情”(知道乙为在先买受人的事实），则只能表明丙具有观念主义的恶意。②因题目未进一步交代丙具有意思主义的恶意以及甲、丙有串通行为，甲、丙的买卖虽客观上损害了乙的利益（乙因此不能取得房屋所有权）,也不能认定甲、丙构成恶意串通。③（14年·卷四·案例题·2问）就是这样考的。④坊间对《合同法》第52条第（二）项的规定颇有微词！“恶意串通”是司法考试的疤，是民法学人的痛。

　　例3房地产开发商甲将一套房屋以200万元出卖给乙，交付了房屋，尚未办理过户登记（乙则不断催促甲尽快办理)。为避免乙强制执行，面对不断暴涨的房价，甲与丙（甲的全资子公司）商议后，心生一计（甲立马将该房屋以200万元出卖给丙，给丙办理了过户登记）。至于以后如何处置该房屋，双方的意见是：再做计议（反正丙听甲的）。①若乙依照《商品房买卖合同解释》第10条或者《合同法> 第52条第（二）项主张甲、丙的买卖合同因恶意串通损害乙的利益而无效，可认定乙的请求成立。②我们需要警惕！一物数卖中，“恶意串通”是很难成立的!

　　恶意串通VS债权人撤销权 (1)德国法学家Kipp于1911年提出“无效法律行为的撤销”理论，被誉为法学上的发现。略谓：原则上，无效法律行为自始、当然、确定无效，无须撤销。但是，若撤销一个无效的法律行为具有独特的规范意义，并非多此一举，那么可撤销一个无效的法律行为。 (2)“无效法律行为的撤销”理论由台湾的王泽鉴先生介绍到大陆后，对同法考试产生了影响。2005年至2007年的民法考题，三次涉及该理论。只有一个考法：①债务人将财产让与第三人的行为属恶意串通损害债权人利益的行为，无效。②符合债权人撤销权的构成要件。③所以，债权人亦可行使债权人撤销权，撤销该无效的让与行为。 (3)“无效法律行为的撤销”理论的具体内容无须掌握，但得知道有这回事。

　　例4乙欠甲30万元到期，此后，乙将自己（价值100万元）的全部财产以5万元的价格出卖给“知情”的丙，致使乙对甲无力清偿到期债务。①乙、丙的买卖合同属于恶意串通损害第三人 (甲)的利益的合同，无效。题目中的“知情”在司法考,试中就等于“恶意串通”(挺将就的！其实，“恶意串通”要比“知情”高几个数量级。)。②因符合债权人撤销权的构成要件，故甲有权起诉撤销乙、丙的买卖合同。③这里，甲的撤销行为与乙、丙的买卖合同无效可以并存，不矛盾（“无效法律行为的撤销”理论)。

　　3.以合法形式掩盖非法目的的合同：①掩盖行为属于双方虚假行为，无效。②被掩盖的行为，属于隐藏行为，若违反了法律的强制性规定，亦无效。例如：企业之间订立联营合同，目的在于非法拆借资金；订立合建房屋合同，目的在于非法转让“划拨”建设用地使用权。

　　4.损害社会公共利益的合同，无效。“公共利益”，指任何不特定第三人的利益，包括公共秩序和善良风俗（公共道德）两个方面，合称“公序良俗”，都是需要通过价值判断予以具体化的概括条款。

　　(1)损害公共秩序的合同，无效。例如：以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同（治安秩 序）；给新闻记者的封口费（舆论秩序意图影响选举结果的赠与（贿选）合同（选举秩序、政治秩序给证人的封口费（司法秩序）；假身份证、毕业证（“办证”）承揽合同（管理秩序)。

　　(2)违反善良风俗的合同，无效。经由判例与学说的类型化努力，“违反善良风俗”的合同，包括但不限于下列类型：

　　①违反性道德。例如：换妻合同；借腹生子合同（代孕母合同）；为了“维持”婚外性关系而订立的赠与合同（包二奶合同)。须注意：为结束婚外性关系支付的“分手费”，有效！

　　②违反婚姻论理。例如：妨害婚姻自由的约定（甲与乙离婚时约定：“若甲于1年内结 婚，赔偿乙100万元。”）；预立的离婚协议（甲、乙结婚前约定：“若婚后甲有赌博、吸毒、家暴行为，甲即有义务协助乙办理离婚手续。”)须注意：预立的离婚协议无效，但在司法考试中，忠诚协议属例外。按照（11年·卷三·1题），忠诚协议（即夫妻约定，若一方出轨导致离婚，出轨者赔偿对方金钱若干）有效。

　　③违反家庭伦理。例如：断绝父子关系的协议；夫妻关于禁止女子随母姓的合同。再如：父母去世前，子女预立的将来分割父母遗产的协议。又如：约定子女对父母不承担赡养义务的协议。

　　④贬损人格尊严。例如：雇佣合同中包含汇报工作必须向领导下跪的条款（下跪条款无效）；雇佣合同中规定雇员离开工作场地必须接受搜身的条款。

　　⑤过度限制自由。例如：包含雇员结婚后不得生育的雇佣合同（生育自由）；期限过长的竞业禁止条款（职业自由）。再如：因甲开酒吧时，乙提供了急需的100万元借款，甲、乙约定：“甲经营期间的所有酒水，只能从乙处进货（经济自由）。”

　　⑥践踏宪法基本权利。宪法基本权利，确立了一种客观的伦理价值体系，对民法具有间接效力。合同践踏宪法基本权利的，违反善良风俗，无效。例如(违反劳动者保护为其典型约定工伤概不负责的“生死条款”；女职员结婚视为自动离职的所谓“单身条款”。

　　⑦违反公平竞争。例如：约定串通投标或者围标的合同；分割市场、封锁市场的协议； 限制销售价格、限制对方进货渠道的协议。

　　⑧政府特许之外的射幸合同。例如赌博合同；私设六合彩；巨奖销售合同。

　　5.违反法律、行政法规的强制性规定的合同，无效。

　　①违反的必领是法律或者行政法规。违反地方法规、行政规章的，不算。

　　②违反的必须是强制性规定。违反任意性规定的，不算。

　　③违反的必须是强制性规定中的效力规范。如果是取缔规范，合同并不因此无效(《合同法解释(二)》第14条)。

　　典型真题

　　下列哪些情形属于无效合同？

　　A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖給乙

　　B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元

　　C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元

　　D.甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同

　　[答案解析]①A选项。甲的行为构成欺诈（但未损害国家利益），适用《合同法》第54 条，甲、乙的买卖合同属于可撤销的合同。故A选项不当选。②B选项。根据《合同法》第 52条第（三）项，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。甲、乙间标的额60万元的买卖合同属于双方虚假行为（阳合同），无效。故B选项当选。标的额100万元的合同属于隐藏行为（阴合同），是有效的。③C选项。代孕合同有违公序良俗，属于损害公共利益的合同，无效。故C选项当选。④D选项。乙的行为属于乘人之危，甲、乙间的买卖合同属于可撤销的合同。故D选项不当选。

　　(三)《合同法》第53条规定的合同无效的两种情形

　　1.根据《合同法》第53条，预先免除下列两类责任的免责条款无效：①免除给对方造成人身伤害的责任的；②免除因故意或者重大过央给对方造成财产损害的责任的。

　　2.无论这两类免责条款采用的是格式条款还是个别协商条款，也无论其免除的是违约 责任还是侵权责任，均属无效。

　　3.前述两种责任成立之后，债权人可基于各种原因免除债务人的责任。但在责任成立之前，预先免除的责任的免责条款无效。《合同法第53条的精神是不得“预先”免除。

　　典型真题

　　飞跃公同开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同 意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作 系统视为病毒而刪除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？ (07年·卷三·19题一B)

　　A.因黄某同意飞跃舍司的免责声明，可免除飞跃公司的赔禮责任

　　B.黄某有权要求飞跃分司承担赔偿责任

　　C.黄某有权依据.《消费者权益保护法》获得双倍赔偿

　　D.黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉

　　[答案解析]①根据《合同法》第53条，飞跃公司牙发的软件将黄某的操作系统当成病毒删除，给黄某造成财产损失，飞跃公司显然具有重大过失，这样的财产损害赔偿责任不能预先免除，预先免责的条款无效。故A选项错误；B选项正确。②本题中，飞跃公司没有实施欺诈行为。故C选项错误。须注意：《消法》于2Q13年修改后，《消法》第55条惩罚性赔偿已变为“标的额三倍”或者“所受损失两倍以下”，不再是“双倍赔偿”。③根据《合同法》第122条，飞跃公司的行为构成加害给付（同时构成违约和侵权），黄某可以择一主张违约责任或者侵权责任，但不能获得双重救济，同时主张违约和侵权。故D选项错误。

　　(四）合同部分无效（《合同法》第56条）

　　1.无效部分与有效部分是一个整体，属于一个合同的内容。

　　2.合同的一部分具有无效事由?

　　3.无效部分具有可分性。所谓可分性，指将无效部分去除，剩余的部分还能成其为一个合同，且与当事人订立合同的初衷不相违背。如果除去无效部分，从订立合同的目的、交易习惯以及诚实信用和公平原则衡量，剩余的部分对于当事人而言巳无意义或已不公平合理，则应认定合同全部无效。换言之，无效部分不能是当事人一方或双方坚持的合同主要条款。

　　（五）《合同法》第50条与《合同法解释(一)》第10条的理解

　　1.法定代表人之越权行为的效力。

　　(1)《合同法》第so条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立 的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

　　(2)法定代表人超越权限与相对人订立的合同系越权行为，其合同效力规则是：

　　①若相对人订立合同时系善意（不知代表人超越权限），构成表见代表（注意：不是表见代理），合同有效。

　　②若相对人订立合同时系恶意（知道代表人超越权限），合同效力待定。

　　2.企业法人超越经营范围订立的合同。

　　(1)《合同法解释(一)》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

　　(2)企业法人超越经营范围与相对人订立合同的效力规则是：

　　①原则上，企业法人的民事权利能力不受其经营范围限制（按有谓系“民事行为能力”， 有争议!），企业法人超越经营范围订立的合同，其合同不因此而无效。

　　②例外，若企业法人超出经营范围与相对人订立的合同违反禁止经营（如武器买卖、麻醉药品买卖）、限制经营（如文物买卖、黄金买卖）、特许经营（如烟草批发、食盐批发）的规定，因企业法人无此民事权利能力，合同无效。